Tiché spoločenstvo: Skrytá forma podnikania

Tiché spoločenstvo, občas označované aj ako tichá spoločnosť, predstavuje špecifický a pomerne často využívaný inštitút obchodného práva s bohatou históriou. Umožňuje subjektom participovať na podnikaní iného podnikateľa bez toho, aby boli verejne evidovaní ako spoločníci. Avšak, aj napriek jeho dlhodobej existencii, sa v praxi vyskytujú rôzne aplikačné problémy, ktoré musia subjekty tichého spoločenstva riešiť. Cieľom tohto článku je komplexne analyzovať právnu povahu tichého spoločenstva, jeho formálne a obsahové náležitosti, práva a povinnosti zmluvných strán, ako aj poukázať na špecifiká a úskalia tohto záväzkovoprávneho vzťahu.

Právna povaha tichého spoločenstva

V prvom rade je dôležité zdôrazniť, že aj napriek často používanému označeniu „tichá spoločnosť“, nejde o samostatnú formu obchodnej spoločnosti, akou je napríklad spoločnosť s ručením obmedzeným alebo akciová spoločnosť. Ide o nesubjektívnu formu spoluúčasti viacerých subjektov na podnikaní. Tiché spoločenstvo vzniká na základe zmluvy o tichom spoločenstve medzi podnikateľom a tichým spoločníkom.

Podstatou tichého spoločenstva je záväzkovoprávny vzťah medzi podnikateľom a tichým spoločníkom, v rámci ktorého sa tichý spoločník zaväzuje podieľať sa na podnikateľskej činnosti podnikateľa určitým vkladom a podnikateľ sa zaväzuje vyplatiť mu určitý podiel na čistom zisku dosiahnutom pri výkone svojej podnikateľskej činnosti.

Zmluva o tichom spoločenstve je v právnej praxi zaradená medzi tzv. absolútne obchody, čo znamená, že bez ohľadu na povahu účastníkov tejto zmluvy, sa právne vzťahy z tohto záväzkovoprávneho vzťahu vždy spravujú ustanoveniami zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej len ako „obchodný zákonník“). Zmluvu o tichom spoločenstve ako obchodný záväzkový vzťah upravuje Obchodný zákonník v tretej časti.

Zmluvou o tichom spoločenstve vstupuje podnikateľ do záväzkovoprávneho vzťahu s tichým spoločníkom, pričom tichý spoločník poskytuje vklad a jeho cieľom je prostredníctvom tohto vkladu sa podieľať na podnikaní. Výška vkladu tichého spoločníka v praxi zvyčajne ovplyvňuje výšku jeho podielu na podnikaní podnikateľa, nie je to však nevyhnutnou podmienkou.

Prečítajte si tiež: Rozvoj Podnikania

Ak sa na podnikaní zúčastňuje viac tichých spoločníkov, vzniká toľko tichých spoločností, koľko je tichých spoločníkov. Nezáleží pritom na tom, či bola zmluva o tichom spoločenstve uzatvorená s každým z nich zvlášť, alebo sa k zloženiu vkladov zaviazali tichí spoločníci v jednej zmluve. Ani v prípade, že sa zaviazali k zloženiu samostatných vkladov v jednej zmluve, medzi nimi navzájom nevzniká žiadny záväzkovoprávny vzťah. Tieto osoby si môžu dohodnúť spoločný postup smerom k podnikateľovi, musia ho však riadne ukotviť v zmluve, pretože zo zákona takýto vzťah nevzniká samotným uzatvorením zmluvy a zložením vkladov. Od uvedenej situácie je tiež dôležité odlišovať situáciu, kedy sa viacero osôb spoločne zaviaže k vloženiu jedného vkladu. V takomto prípade sú v záväzkovoprávnom vzťahu voči podnikateľovi a postupujú ako jeden tichý spoločník. V literatúre sa možno v takom prípade stretnúť s označením „kolektívny tichý spoločník“. Medzi tichými spoločníkmi nevzniká žiadny záväzkovo-právny vzťah ani v prípade, ak by sa všetci zaviazali v jednej zmluve, jedine, že by si tichí spoločníci záväzkovo-právny vzťah zmluvne vytvorili s cieľom úpravy ich postupu v istých záležitostiach voči podnikateľovi.

Tichý spoločník nevystupuje v mene spoločnosti navonok. Platí, že práva a povinnosti voči tretím osobám z podnikania vznikajú iba podnikateľovi.

Kto je tichý spoločník?

V zmysle Obchodného zákonníka je tichým spoločníkom osoba, ktorá sa zaviaže poskytnúť podnikateľovi určitý vklad a podieľať sa ním na jeho podnikaní. Zmluvou o tichom spoločenstve sa potom rozumie písomná zmluva, ktorá upravuje spôsob, akým sa tichý spoločník podieľa na podnikaní podnikateľa a súčasne záväzok podnikateľa na platenie časti zisku vyplývajúceho z podielu tichého spoločníka na výsledku podnikania.

Ak sa na podnikateľskej činnosti podnikateľa zúčastňuje viac tichých spoločníkov, vzniká toľko tichých spoločností, koľko je tichých spoločníkov, a to bez ohľadu na to, či sa títo zaviazali na vloženie vkladu spoločne v jednej zmluve, alebo každý samostatne. Dospievame preto k záveru, že tichá spoločnosť je tou formou podnikania, ktorú možno zmluvne dohodnúť len medzi jedným tichým spoločníkom a jedným podnikateľom. Tichá spoločnosť existuje výlučne medzi jednou spoločnosťou a jedným tichým spoločníkom!

Zmluva o tichom spoločenstve a jej náležitosti

Podmienky tichého spoločenstva sú stanovené v zmluve o tichom spoločenstve, ktorá je upravená v Obchodnom zákonníku, a to konkrétne v ustanoveniach §673 a nasl. Obchodného zákonníka. Na druhej strane daného zmluvného vzťahu stojí fyzická alebo právnická osoba, ktorá musí mať obligatórne postavenie podnikateľa podľa §2 Obchodného zákonníka v platnom znení. V prípade, ak je tichým spoločníkom fyzická osoba - nepodnikateľ, prikláňa sa odborná verejnosť k záveru, že ide o spotrebiteľskú zmluvu podľa §52 a nasl.

Prečítajte si tiež: Vzor zmluvy o príspevku

Zmluva o tichom spoločenstve sa riadi ustanoveniami Obchodného zákonníka, nakoľko ide o tzv. absolútny obchod. Formálnou podmienkou platnosti zmluvy o tichom spoločenstve je jej písomná forma. Na písomnú formu nie je nevyhnutná forma notárskej zápisnice, zákon nevyžaduje ani overenie podpisov. Výhodou uzatvorenia zmluvy o tichom spoločenstve je tak jednoduchosť sprocesovania jej uzatvorenia, postačí spracovaný návrh zmluvy, ktorý následne podpíšu osobne obe zmluvné strany. Nemusíte podpisy overovať ani platiť žiadne poplatky za zápis spoločnosti do evidencie, registra či zoznamu. Pri založení tichej spoločnosti neplatíte žiadne osobitné poplatky!

Medzi podstatné náležitosti zmluvy o tichom spoločenstve patrí:

• určenie zmluvných strán, a teda tichého spoločníka a podnikateľa,
• určenie predmetu a výšky vkladu tichého spoločníka (vklad nemusí byť ocenený znaleckým posudkom, preto je vhodné, aby si zmluvné strany presne uviedli spôsob ocenenia priamo v zmluve),
• záväzok tichého spoločníka poskytnúť podnikateľovi vklad,
• určenie podielu tichého spoločníka na zisku podnikateľa (ak by výška podielu na zisku v zmluve nebola určená, z hľadiska nedostatku podstatnej náležitosti by zmluva bola neplatnou).

Súčasťou zmluvy nemusí byť podiel spoločníka na strate spoločnosti, ba dokonca predmetný podiel je možné zmluvou aj priamo vylúčiť. Dokonca tichý spoločník sa nemusí podieľať na celej podnikateľskej činnosti spoločnosti. Časťou podnikateľskej činnosti sa však nerozumie konkrétny obchod.

Zmluvná voľnosť a kogentné ustanovenia

Otázkou však zostáva, do akej miery sú zmluvné strany oprávnené upraviť si vzájomné vzťahy zmluvou o tichom spoločenstve a akú širokú zmluvnú voľnosť majú v danej oblasti. Na prvý pohľad sa zdá, že v podstate širokú, avšak nie je to tak. Podľa § 263 ods. Takýmto spôsobom je definovaný princíp určovania tzv. kogentných noriem (od ktorých sa nemožno odchýliť) a tzv. dispozitívnych noriem (od ktorých sa možno odchýliť), a teda posudzovania, či určitú zmluvnú úpravu je alebo nie je možné v zmluve dohodnúť. Platí teda postup, že ustanovenia Obchodného zákonníka, ktoré nemožno v zmluvnom vzťahu upravovať inak, sú vymenované v § 263 ods.

Vo vzťahu k zmluve o tichom spoločenstve sú takýmito kogentnými ustanoveniami: § 673 Obchodného zákonníka, ktorý určuje základ zmluvného vzťahu, ďalej § 675 Obchodného zákonníka upravujúci informačné povinnosti podnikateľa voči tichému spoločníkovi a § 676 ods.

Prečítajte si tiež: Pracovná zmluva opatrovateľky v Belgicku

Aj napriek vyššie uvedenému princípu, ktorý je výslovne stanovený v Obchodnom zákonníku, súdy pri svojej rozhodovacej činnosti viackrát dospeli k záveru, že hoci určité ustanovenie nie je vo výpočte kogentných ustanovení podľa § 263 ods. 1 Obchodného zákonníka, aj napriek tomu je potrebné ho vzhľadom na jeho povahu považovať za kogentné. Takýmto prípadom rozhodovacej praxe je aj napr. rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky zo dňa 16.12.2009, sp. zn. 1 Obdo 7/2008, ktoré uvádza, že za kogentné ustanovenie sa pri zmluve o tichom spoločenstve údajne považujú nielen kogentné ustanovenia výslovne označené v § 263 ods. 1 Obchodného zákonníka, ale aj ustanovenia § 678 ods. 2, § 680, § 681 a § 679 ods. Predmetné „dopĺňanie“ zákonnej úpravy zo strany súdov môže vzniesť značnú neistotu do právnych vzťahov, nakoľko pre účely legitímnej úpravy zmluvných dojednaní je nevyhnutné sa detailne oboznámiť nielen so zákonnou úpravou, ale aj rozhodovacou praxou súdov.

Zastupovanie podnikateľa

Pri ďalšom praktickom probléme je potrebné dať do pozornosti § 678 ods. 1 Obchodného zákonníka, podľa ktorého práva a povinnosti voči tretím osobám z podnikania vznikajú iba podnikateľovi. Tichý spoločník teda nemôže zaväzovať podnikateľa vo vzťahu k tretím osobám. S ohľadom na aktuálnu rozhodovaciu prax súdov (napr. rozhodnutie Krajského súdu v Žiline zo dňa 24. marca 2016, sp. zn. 14Cob 148/2015) by v prípade zmluvy o tichom spoločenstve bolo takéto dojednanie nad rozsah stanovený zákonom, a teda v tejto časti by bola zmluva o tichom spoločenstve neplatná. Vo vzťahu ku konateľom by tichí spoločníci mohli byť v prípade záväznosti ich pokynov považovaní za tzv. faktického štatutára v zmysle § 66 ods. Konateľ taktiež musí vždy konať s odbornou starostlivosťou a v záujme spoločnosti a všetkých jej spoločníkov. Vyššie uvedené vybrané aplikačné problémy sú iba malou časťou praktických otázok, ktoré je pri zmluve o tichom spoločenstve potrebné riešiť.

Podiel na zisku tichého spoločníka

Tichý spoločník má právo na podiel na zisku, avšak k jeho vyplateniu môže dôjsť až po vyhotovení ročnej účtovnej závierky. Pojmom podiel na zisku potom treba chápať podiel na hospodárskom výsledku podnikania znížený o daňovú povinnosť podnikateľa. Potom podiel vyplácaný tichému spoločníkovi už nepodlieha ďalšiemu zdaňovaniu.

Podstatnou výhodou pre tichého spoločníka je absencia povinnosti vrátiť prijatý podiel na zisku, pokiaľ sa neskôr zistí strata spoločnosti.

Výška podielu tichého spoločníka na zisku spoločnosti zodpovedá výške dohodnutej v zmluve o tichom spoločenstve. Z uvedeného vyplýva, že výška podielu nemusí zodpovedať výške vkladu tichého spoločníka do spoločnosti. Pokiaľ sa zmluvné strany v zmluve o tichom spoločenstve nedohodli inak, spoločnosť podiel na zisku vypláca tichému spoločníkovi v peniazoch. Tichý spoločník získa podiel na zisku vo výške prislúchajúcej mu podľa podielu na zisku určeného v zmluve o tichom spoločenstve ponížený o zrážkovú daň vo výške 7%.

Vklad tichého spoločníka

Spoločník sa môže podieľať na podnikaní iného podnikateľa vkladom tak hnuteľný ako i nehnuteľný majetok. V danom prípade však možno pozorovať podstatný rozdiel. V prípade hnuteľného vkladu do spoločnosti, napríklad finančnej sumy, sa podnikateľ stáva jeho vlastníkom odovzdaním. Uvedené nebude platiť automaticky, len v prípade, ak zmluva o tichom spoločenstve neupravuje niečo iné. Predmetné ustanovenie tak nie je kogentné.

Pokiaľ ide o nehnuteľný majetok, podnikateľ nadobúda právo ho užívať, vlastnícke právo na podnikateľa teda automaticky neprechádza. Podnikateľ sa nestáva súčasne s odovzdaním nehnuteľnosti jej vlastníkom, vzniká mu len právo nehnuteľnosť užívať. Tichý spoločník môže do spoločnosti vložiť peňažný alebo nepeňažný vklad. Pokiaľ ide o nepeňažný vklad, môže to byť vklad, ktorý má hmotnú podobu ako hnuteľné či nehnuteľné veci. Nehmotným vkladom môže byť napríklad pohľadávka spolu s jej príslušenstvom (príslušenstvom pohľadávky sú úroky, úroky z omeškania, poplatok z omeškania a náklady spojené s uplatnením pohľadávky) alebo priemyselné či autorské práva (napr. práva k ochrannej známke).

Podiel na strate a zánik účasti

Ak spoločnosti, do ktorej tichý spoločník vložil svoj vklad vznikne strata, vklad tichého spoločníka sa znižuje o podiel na strate spoločnosti. Ak spoločnosť v nasledujúcich rokoch dosiahne zisk, vklad tichého spoločníka, ktorý do spoločnosti vložil sa zvyšuje o podiel na zisku. Táto úprava je dispozitívnou úpravou, čo znamená, že sa zmluvné strany v zmluve o tichom spoločenstve môžu dohodnúť inak. Je dôležité upozorniť na skutočnosť, že tichý spoločník sa na strate spoločnosti zúčastňuje len do výšky vkladu, ktorý do spoločnosti vložil. V nadväznosti na to je potrebné upozorniť, že v prípade, ak strata spoločnosti dosiahne výšku vkladu tichého spoločníka v spoločnosti tak jeho účasť na podnikaní spoločnosti zo zákona zaniká.

Práva a povinnosti tichého spoločníka

Tichý spoločník má právo nahliadať do všetkých obchodných dokladov a účtovných záznamov, ktoré sa týkajú podnikania, na ktorom sa podieľa svojím vkladom (napr. faktúry, zmluvy a pod.). Realizáciou tohto práva tichý spoločník v podstate kontroluje napr. hospodárenie spoločnosti. Spoločnosť je tiež povinná na žiadosť poskytnúť aj kópiu účtovnej závierky, avšak iba v prípade, ak je spoločnosť zo zákona povinná mať túto účtovnú závierku overenú audítorom. Spoločnosť a tichý spoločník si však nad rámec zákona a vyššie uvedeného môžu upraviť aj iné práva, resp. povinnosti. V tomto bode možno badať potenciálne riziko vyplývajúce z ust. § 40 Obchodného zákonníka, podľa ktorého akciová spoločnosť, jednoduchá spoločnosť na akcie, spoločnosť s ručením obmedzeným, družstvo a štátny podnik sú povinné predložiť riadnu účtovnú závierku na schválenie príslušnému orgánu tak, aby ju tento schválil do 12 mesiacov odo dňa jej zostavenia. Príslušné ustanovenie zmluvy o tichom spoločenstve by mohlo znieť napr. že spoločnosť je povinná predložiť tichému spoločníkovi účtovnú závierku do 6 mesiacov od skončenia účtovného obdobia.

Zodpovednosť tichého spoločníka

Tichý spoločník v zásade neručí za záväzky spoločnosti, s výnimkou dvoch prípadov.

Zánik tichého spoločenstva

V zmluve o tichom spoločenstve je pri úprave výpovede zmluvy vhodné upraviť výpovednú lehotu. Po zániku zmluvy o tichom spoločenstve je spoločnosť povinná vrátiť vklad tichému spoločníkovi do 30 dní. Vklad sa pritom tichému spoločníkovi vrátiť zvýšený alebo znížení v závislosti od toho, aký bol výsledok podnikania spoločnosti. Tiché spoločenstvo zaniká:

• v prípade, ak zmluva o tichom spoločenstve bola uzatvorená na dobu určitú, uplynutím tejto doby (napr. ukončením podnikania spoločnosti (napr. konkurzom alebo likvidáciou).

Konečný užívateľ výhod

Tichý spoločník nie je zapísaný v žiadnom verejnom registri, pokiaľ ide o verejné vyhľadávanie subjektov napríklad v Obchodnom registri. Vzhľadom na novú právnu úpravu účinnú od 01.11. je už dnes potrebné, aby bol tichý spoločník uvedený v Obchodnom registri ako konečný užívateľ výhod.

Výhody a riziká tichého spoločenstva

Ako každá forma investovania, resp. participácie na podnikaní obchodnej spoločnosti, tak aj tiché spoločenstvo so sebou prináša mnohé výhody ale aj riziká. Medzi výhody tichého spoločenstva možno bezpochyby zaradiť anonymitu tichého spoločníka. Za ďalšiu výhodu možno považovať to, že podiel tichého spoločníka na zisku bude v takej výške, akú si zmluvné strany v zmluve o tichom spoločenstve dohodnú. Možnosť vylúčenia podielu tichého spoločníka na strate spoločnosti, ako aj to, že tichý spoločník v zásade neručí za podnikanie spoločnosti tretím osobám možno taktiež označiť za výhodu. V prípade konkurzu na majetok spoločnosti má tichý spoločník postavenie veriteľa a môže si svoju pohľadávku uplatniť v konkurznom konaní.

Medzi riziká tichého spoločenstva patrí najmä to, že prípadný podiel tichého spoločníka na zisku nie je ničím garantovaný. Pokiaľ sa zmluvné strany nedohodli inak je tichý spoločník povinný znášať podiel na prípadnej strate spoločnosti. Ako veľké negatívum možno vnímať skutočnosť, že v prípade, ak výška straty spoločnosti dosiahne výšku vkladu tichého spoločníka, zaniká jeho účasť na podnikaní spoločnosti. Tichý spoločník taktiež nemá žiadne hlasovacie práva, ktorými by mohol rozhodovať o záležitostiach spoločnosti tak, ako jej spoločník (napr. pri hlasovaní na valnom zhromaždení spoločnosti). V prípade zániku spoločnosti s likvidáciou nemá tichý spoločník právo na likvidačný zostatok tak, ako spoločník spoločnosti.

DPH a tiché spoločenstvo

Predaj akcií a obchodných podielov sa môže na prvý pohľad zdať jednoduchý - tieto transakcie totiž nie sú predmetom DPH. Realita je však podstatne komplikovanejšia. Hoci samotný prevod akcií alebo podielov DPH nepodlieha, zásadne vplýva na nárok na odpočet dane z pridanej hodnoty a určuje hranice, v ktorých sa môžu holdingové štruktúry bezpečne pohybovať.

Pri posudzovaní DPH je kľúčový rozdiel medzi pasívnym držaním akcií či obchodných podielov a aktívnym zapojením sa do riadenia dcérskych spoločností. Situácia sa však zásadne mení v momente, keď materská spoločnosť poskytuje svojim dcéram administratívne, účtovnícke, IT alebo marketingové služby, ktoré podliehajú DPH. Vtedy sa predaj akcií alebo podielov už nepovažuje za pasívnu správu investície, ale za ekonomickú činnosť. O ekonomickú činnosť ide aj vtedy, ak holding alebo iný subjekt aktívne obchoduje s akciami či inými cennými papiermi. Ak je toto obchodovanie možné charakterizovať ako podnikanie, nejde už o pasívne držanie podielov typické pre klasické holdingy. V takom prípade je trading považovaný za ekonomickú činnosť, ktorá síce patrí do rámca DPH, avšak podľa zákona o DPH (§ 39) a smernice EÚ je oslobodená od dane.

Častou otázkou pri nákupe a predaji akcií alebo obchodných podielov je, či si holding môže uplatniť odpočet DPH z nákladov na poradenské, právne alebo oceňovacie služby. Tento prístup vychádza zo zásady neutrality DPH, podľa ktorej má daňovník právo na odpočet pri nákupoch súvisiacich so zdaniteľnými činnosťami. Predaj akcií a podielov je nepodlieha DPH a je bez nároku na odpočet DPH na vstupe. Právo na odpočet DPH pri nákupe a počas držby akcií a podielov závisí od toho, či holding vystupuje ako aktívny poskytovateľ služieb svojim dcéram. Správne nastavenie holdingovej štruktúry a dôsledná dokumentácia zámeru sú preto kľúčové - inak hrozí, že daňový úrad spochybní nárok na odpočet a spoločnosť sa vystaví dodatočným daňovým povinnostiam a sankciám.

tags: #DPH #tichá #spoločnosť